互聯網競爭法治建設的重要成果——寫在《網絡反不正當競爭暫行規定》頒布之際

2014年2月啟動修訂工作、2017年11月通過的反不正當競爭法，一個重要進步是增加網絡不正當競爭行為規制的專門條款，即第十二條（以下簡稱“網絡專條”）。該條第一款強調網絡領域不得實施不正當競爭行為的基本立場。第二款則是網絡特殊不正當競爭禁止條款。該款全面規定了網絡特殊不正當競爭行為的構成要件，包括主體、行為方式、目的或效果等。同時，針對當時表現普遍、危害嚴重、特征相對明顯的目標跳轉、惡意干擾和惡意不兼容，作為行為例舉分別用第一、二、三項規定其特殊行為方式；然后設置第四項作為兜底項，對其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的網絡不正當競爭行為亦予以禁止。2018年新反不正當競爭法實施以來，網絡專條為規制網絡領域市場競爭、促進網絡競爭法治發揮了重要作用。

值得注意的一個現象是，在含有網絡專條的反不正當競爭法修訂草案征求意見稿發布后，專條中例舉的行為顯著減少，而屬于且可以適用第一款（進而適用反不正當競爭法第六條至第十一條的其他行為規定）和第二款網絡兜底項的其他網絡不正當競爭行為則層出不窮、花樣翻新，有的甚至愈演愈烈。同時，比如，在2020年12月23日《全國人民代表大會常務委員會執法檢查組關于檢查<中華人民共和國反不正當競爭法>實施情況的報告》中重點提到網絡虛假宣傳，“互聯網虛假宣傳案件已占全部虛假宣傳案件的一半以上”。還特別強調，“隨著科技快速發展，借助技術手段，衍生出廣告屏蔽、流量劫持、數據殺熟、網絡鏈接、騙取點擊、捆綁軟件、惡意侵犯等新型網絡不正當競爭行為，刷單炒信、競價排名等虛假宣傳行為花樣翻新，知識產權碰瓷、勒索性維權、黑公關、有償刪帖等新型不正當競爭行為甚至形成黑灰產業。”新型不正當競爭行為，既損害有關經營者、消費者權益，又影響了整個網絡經濟的健康發展。在這樣的背景下，啟動禁止網絡不正當競爭行為的規章制定工作成為非常必要和十分迫切的工作。

2021年8月17日，國家市場監督管理總局公布了《禁止網絡不正當競爭行為規定》（征求意見稿）。經過幾輪征求各方面的意見和建議，日臻完善，形成《網絡反不正當競爭暫行規定》（以下簡稱《規定》）。《規定》頒布實施需求之迫切、意義之顯著，是毋庸置疑的。這里，主要從《規定》較之網絡專條在細化網絡專條、豐富網絡不正當競爭行為類型、明確網絡不正當競爭的行為方式等構成這幾個方面的重要貢獻看，《規定》是反不正當競爭法2017年修訂實施以來經驗的總結和提煉，是我國互聯網競爭法治建設的重大進步。

一、《規定》細化了網絡專條及相關條款

毫無疑問，《規定》作為反不正當競爭法配套規章，其定位和價值集中地體現在“配套”上。而細化網絡專條及相關條款，則是下位法為上位法提供“配套”作用最常用和重要的方式。《全國人民代表大會常務委員會執法檢查組關于檢查<中華人民共和國反不正當競爭法>實施情況的報告》在存在的問題、主要原因、完善制度的建議等部分均涉及到網絡不正當競爭問題。法律制度供給不足是重要原因之一，解決的路徑是梳理研究網絡不正當競爭法規制度，“細化補充法律規定”，明確各類網絡不正當競爭行為的構成要件、認定標準，提升法律精準度和可操作性。

具體到與反不正當競爭法配套的專門規制網絡不正當競爭的規章，細化網絡專條和相關條款則成為解決問題的焦點。這也是修訂后的反不正當競爭法2018年實施以來的經驗教訓的癥結之一。前面已述及，網絡專條例舉的三種行為目標跳轉、惡意干擾和惡意不兼容在征求意見稿發布后就顯著減少，但未例舉的、屬于兜底的“其他網絡不正當競爭行為”則層出不窮、“日新月異”。同時，屬于網絡專條第一款所禁止的傳統不正當競爭在網絡領域新表現的行為，也花樣翻新。僅僅依據既有規定適用執法案件、認定行為并予以處罰，對執法人員的專業能力是一大考驗，對網絡競爭執法的法治水平是一大挑戰。一項關于適用第二條和第十二條第二款第四項認定新型網絡不正當競爭行為的訴訟案例研究認為，盡管通過司法判決解決網絡新型不正當競爭糾紛，積累了不少有價值的案例，但做到同類行為同類認定（即同案同判），使行為構成明確、確定，仍然是適用兜底條款認定新型不正當競爭行為亟待解決的問題。執法中，則更是兩難：適用網絡專條兜底項于執法案件中，可能存在說服力不夠，或同案不同認定；或者為避免法治風險而不敢立案、執法，任由其導入司法解決或自生自滅。

現在看來，《規定》重要貢獻和價值正在于此：通過總結、提煉2018年實施新反不正當競爭法以來的執法司法經驗及相關研究成果，將可以明確構成要件并可以確定為新類型的行為，用法律語言固定下來，作為實施以后反不正當競爭執法的依據。可以認為，《規定》第二章大多數條款對是網絡專條和其他相關條款的細化。有了這些細化，將反不正當競爭法和《規定》整合起來理解，網絡不正當競爭執法依據更明確，整個制度的可操作性獲得了根本性的加強！

二、《規定》豐富了行為類型

類型化是人類認識世界進步標志之一。法律是行為規范，將需要法律規制的行為類型化，才具備用法律形式規范行為的基本條件。豐富了網絡不正當競爭行為的類型，是《規定》的又一重大成果和貢獻。

現行反不正當競爭法網絡專條第一款是對傳統領域不正當競爭行為的禁止條款，從執法實踐情況看，至少網絡領域的商業混淆、虛假宣傳等行為的規定需要細化。第二款明確了3種網絡特殊不正當競爭行為：目標跳轉、惡意干擾和惡意不兼容。從執法實踐來看，這3種行為的網絡領域的表現也比較復雜，相互間的關系也需要厘清。《規定》對惡意干擾、惡意不兼容進行了重構，同時對第四項所涉及的行為類型也大大增加，這樣形成了內容更為豐富、類型化更為科學和豐富的網絡特殊不正當競爭的新類型。

比如，針對有的網絡領域經營者，為了打擊競爭對手，利用平臺禁止刷單炒信的管理規則，直接或委托他人以購買者身份故意在短期內與競爭對手發生大規模、高頻次交易，或者給予好評等，使該競爭對手觸發平臺規則而受到搜索降權、降低信用等級、商品下架、斷開鏈接、停止服務等處罰。該競爭對手受到處罰后，短期內交易機會大大減少。在競爭關系的框架下，行為經營者從中便獲得了更多的交易機會或競爭優勢。也就是說，這些交易機會或競爭優勢，來源于實施上述不正當的市場競爭行為，妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行。為此，在深入研究的基礎上，《規定》第十六條提煉并明確了此類行為在行為方式上的特征，按照反不正當競爭法網絡專條規定的網絡新型不正當競爭行為框架，將被業界俗稱為“反向刷單”的不正當競爭行為作為一條禁止性條款明確規定下來。《規定》第十七條、十九條、第二十條還列舉了惡意屏蔽行為、數據不當抓取行為、不當歧視行為等新類型。

三、《規定》明確了行為構成

制定反不正當競爭法配套的、實施細則式的規章，必須承擔如前述細化法條中的行為構成、豐富行為類型的功能。細化行為構成、豐富類型，實質上也是明確新類型網絡不正當競爭行為構成的過程。這樣才可能將法條中相對籠統、概括或抽象的法律概念用更為明確、具體的表述確定下來。不過，《規定》在明確行為構成上的貢獻和進步，不只是體現在細化行為構成、豐富行為類型。在反不正當競爭法傳統不正當競爭行為在網絡領域的表現中，對其行為構成也作了非常有價值的工作。

比如，《規定》對網絡領域商業混淆行為所做的規定，就是對反不正當競爭法第六條所禁止的行為進行了深具網絡競爭特征上的具體化，通過作出更明確的規定，全面提升了網絡領域商業混淆禁止條款的可操作性。再如，《規定》第十條對反不正當競爭法第七條禁止商業賄賂條款中的“財物”、“影響交易的人”和“競爭優勢”，均作了網絡特征顯著的細化。

進一步明確行為構成更具典型意義的條款，還體現在《規定》第八條、第九條對虛假宣傳行為的細化。反不正當競爭法第八條是虛假宣傳的禁止條款，其第二款還是2017年修訂時新增的。第八條適用于網絡領域不正當競爭行為規制時，需要進行大量的論證，證明網絡領域的虛假交易（刷單）屬于虛假宣傳，通過網絡水軍來虛構成交量、虛構預訂、虛假搶購等屬于虛假宣傳，商家的好評返現也屬于虛假宣傳等等。這顯然不利于反不正當競爭法在網絡領域的執法和司法。《規定》第八條和第九條，大大細化了虛假宣傳在網絡領域在行為方式上的構成要件。《規定》為了便于執法中的理解和適用，也為了勻稱條款篇幅，設計了側重于網絡營銷的網絡虛假宣傳條款和側重于用數據體現的網絡虛假宣傳條款。這兩條的表述，是在深入調查、分析網絡領域虛假宣傳的特殊表現，提取其特征因子，用規范性法律文件的表述風格明確、具體地規定下來。在正式實施后，對執法人員來說，較之反不正當競爭法，其對法治風險的防范、對執法效率的提升、對執法人員信心的增強，都是功莫大焉的善舉。這些，也正是規章妙處之所在啊！

網絡領域的市場競爭其行為表現類型、具體構成、利弊等一直在迅速變化之中。即使是已經納入《規定》的這些熱點行為，應當如何看待其危害性，如何提煉行為構成，如何類型化并與法條合理銜接，既是競爭政策及其與產業政策關系的問題，也是競爭法中的法理、制度問題，還是立法技術問題。不同的規制立場、不同的學術視角、不同的立法模式，在規章體例、條款分布和語言表述上會有不同的選擇和安排。立法，基于其定分止爭的功能必須在利益平衡上劃定邊界。因此，絕大多數立法，都是在爭議中起草、征求意見和不斷的修改完善的。《規定》自2021年8月公布征求意見稿，到現在正式公布實施，已經過去了近3年。其間經歷了多少輪研討、多少次修改，可以想見。頒布實施后，還會有更多的研究、討論。某種程度上講，這也正是互聯網社會的法律規制研究和實踐的魅力之所在。